发布时间：2018-07-23 20:52:53 发布者：法关通 来源：南京律师
导读：《药品管理法》第四十八条规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。。
《刑法修正案(八)》第二十三条规定，将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
陆勇之所以会被刑事立案，根源在于这两条规定。
界定假药标准
最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
目前，对于“假药”的界定，刑法理论界观点不一，有观点坚持主张实质违法论，认定“假药”必须考虑药品的效果，是否危害人体健康;还有观点主张采取形式判断标准，考察是否取得药监部门的批准文号。
在实务方面，司法解释明显站在了形式判断的立场，只要没有取得批准文号的便是“假药”;同时部分采纳实质判断的主张，即少量销售没有批准文号的药品，只要药效方面没有问题，可以“情节显著轻微危害不大”出罪。
可以说，司法解释将部分销售假药的行为予以出罪，在一定程度上缓和了形式违法与实质违法的张力。但是，这样的解释立场，依然埋下了难题，何为少量，如何判断?不同地区、不同的裁判者，必然给出不同的结论，招致的是刑罚的不均衡。特别是，销售行为一旦遇到仿制药，这种冲突再次变得加剧。
其一，仿制药在他国早已大行其道，药效得到了基本确认;其二，销售假药罪的立法目的是用药安全，还是纯粹为了药监部门的管理秩序，也变得争议尽显;其三，仿制药的销售行为普惠病人，相比之下，人体健康明显优于药监部门的批文;其四，《刑法修正案(八)》的修正，使得销售假药罪由原来的具体危险犯，变成了抽象危险犯。
既然是抽象出来的危险，那么这种危险便应当允许反驳或者推翻。若只是为了维护药品的形式合法、药品的监管秩序，动辄适用刑罚，同样背离司法为民的价值观。
