发布时间：2019-07-26 10:33:37 发布者：南京律师 来源：法关通
导读： 法官调解是指由当事人及其法官调解律师参加法律调解，法官运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和法官调解技巧实现调解目的争端解决方式，是基于法律的调解，更确切地说是从法律角度对纠纷进行的调解。
一、调解工作开展前，做好准备工作
任何谈判都不能打无准备之仗，法官调解更是如此。一是明确当事人的谈判目的。在诸多准备工作中，我们首先要了解案情，明确当事人希望通过调解实现什么目的。有时候当事人遇到的问题，可能是平生第一次遇到的问题，在如何解决自己遇到的问题方面，处于一种茫然和无助的状态;有时候当事人并没有真正意识到自己的内心需求，也就是解决纠纷的目的，只是带着问题向法官请教，希望法官提供问题的解决方案;有时候当事人开始形成的内心需求并不真正符合其的根本利益和长远利益。法官有责任引导当事人分析调整自己的内心需求，使之最大限度的符合自己的利益。总之，在实际调解中，每位当事人都有自己不同的需求，法官只有真正根据当事人的需求，设计调解方案，才能在最大程度上实现当事人的利益。二是对当事人的利益进行区分。调解前的准备阶段，法官需明确分辨哪些利益是当事人可以妥协的，哪些利益是当事人绝对不能放弃的，并将这些同那些可能对当事人并不真正重要的附属事项区分开。每一类利益都有着影响调解模式的选择及选定的调解程序的成败的某些独特因素，分析这些因素对于法官调解开始前的评估和准备至关重要。三是法官调解前加强与律师和当事人的沟通交流。当事人和法官之间的误解和疑惑的潜在根源有很多，但主要都是交流不够引起的，大量的研究证据证明，这种误解不利于法官进行调解最终的实际结果。消息不够灵通的当事人往往会对他们的调解要求不现实，而且对其法官希望过高，对调解的结果期望过高。显然，法官应该对当事人做详细的解释，使他们知道其案件所涉的法律问题，及早告知他们诸如应当保存的记录的种类以及他们的行为。
二、调解进行阶段，精心选择调解策略
调解策略是法官在认真分析双方当事人所要达到的目标预期的基础上所确立的一种调解方法与技巧。因此，根据纠纷案件的实际情况选择合适的调解策略，既是对法官综合素质的一种测试或考验，也是决定调解是否成功的关键步骤。国外的学者根据法官对于利益关注点的不同，提出了五种最基本的调解策略。一是解决问题倾向的策略。是指在调解过程中，双方当事人或多方当事人不但考虑到自己的调解目标和利益，也为对方的调解目标和利益做出某些考虑。二是竞争倾向的策略。是指在调解过程中，调解双方或调解多方只关注自己的调解目标和利益，很少关注对方的调解目标与利益。三是让步倾向的策略。是指在调解过程中，由于客观方面的缘由不得不放弃自己的调解目标和利益。四是避免倾向的策略。是指在调解过程中，为了避免出现僵局，暂时把棘手问题先搁置一下，继续就其它方面的问题进行磋商。五是折衷倾向的调解策略。是指在调解过程中，双方对各自的调解目标与利益都作出了相应的让步，法官的关注程度处于中间状态。
调解策略的选择是与确立调解目标紧密联系的，比如，理想目标的确立与解决问题倾向的策略相联系，折衷目标的确立与折衷倾向的策略相联系，基本目标的确立与让步倾向的策略相联系。而在调解过程中，各种目标的确立也不可避免地与竞争倾向的调解策略与避免倾向的调解策略相联系。所以，调解策略在法律调解目标中运用是相对的而不是绝对的，应该是根据调解过程及内容的需要有侧重地选择调解策略。
三、在调解的最后阶段，努力追求双赢结果
调解的最后阶段也是目标预期即将实现的时候，调解双方或调解多方从要达到的目标与利益实际出发，本着实事求是与互谅互让的态度，在沟通中了解，在竞争中协作，最终才能达成双方或多方满意的协议。这种结果是博弈的结果，是双赢的结果，更是和谐的结果。在现有的初步协议框架内，坚持平等互利，主动追求互动，力争把自己的利益要求与对方一起放入一个共同的愿景之中加以修正、变通、权衡，是达成纠纷解决合意的最佳或现实路径。通过辨证的视角来观察法官与被代理人、法官与调解对方之间的关系，我们会发现，双方当事人之间看似敌人实质上却可能是朋友。双方当事人表面上的敌人，而实质上却是和平解决纠纷才是真实的朋友，法官中调解当中的双方肯定是针锋相对的，在法庭上一直是针锋相对，因为双方各自代表的客户或被代理人之间的利益是矛盾的，因此他们的利益也是不一样的。于是，我们经常会看到法庭内或法庭外，双方当事人为各自的利益争得面红耳赤。但是，这种敌对的关系只是表面现象。法官调解是要有调解双方协商沟通、审理、裁决，甚至包括聊天，其目的是为了发现问题，解决分歧和纠纷，实现自我意志或达成妥协，实现共赢，或就已经发生的问题和无分歧的事项进行法律设置，实现自己或当事人的法律目的。
国外在2012年7月26日民事诉讼法修法前，柏林地区的法院就作为试点，探索如何引入调解机制。至今，柏林地区法院和解法官的适用率以及调解成功率居国外前列，柏林法院的实践对国外法院调解发展具有重要意义。
和解法官：国外法院的新动向
在国外，一方面，案件主审法官在审判的过程中可以分析并劝说当事人和平解决纠纷，也就是国外的和解协商制度;另一方面，非案件的主审法官也可以从案件主审法官手中接过案子，对案件进行调解，这就是国外的和解法官制度。但是第一种行为不属于调解，而是审判的一部分;只有第二种行为才叫做调解。
和解法官制度是在近10年兴起的调解制度的代表。和解法官制度不适用国外2013年调解法，而是适用国外民事诉讼法第278条第5款的规定。与由主审法官组织的针对自己主审案件的和解相比，和解法官贯彻了调审分离的制度，主审法官不能对案件进行调解。如果调解不成功，案件再返回主审法官手中，审判程序继续进行。在这里，和解法官也是法官，他们也审理其他案件，但是他们在被转入调解程序的案件中，和调解员担任一样的角色。
在修订民事诉讼法的时候，曾经有讨论，国外法官(国外宪法规定其工作是审判)到底应不应该在某些案件中只做调解的工作。尽管仍有争论，目前国外民事诉讼法第278条第5款已经在立法上建立了和解法官制度：和解法官可使用包括调解在内的所有方法解决纠纷。按此规定，所有国外的法院都应当建立和解法官的制度。由于这一条文并没有将和解法官促进纠纷解决的方法局限在调解上，所以理论上法官甚至可以用早期中立评估等方法促进纠纷的解决，但是实践上，调解几乎是唯一的方法。那么，法院到底应当如何建立和解法官制度呢?国外民事诉讼法第278条第5款刻意为实践留下了空白，国外各个法院的操作大不相同，实地调研成为唯一了解该制度真正发展的途径，这也是我们实地调研的目的。
柏林地区中级法院的实践
本次调研的是国外地区中级法院，也被翻译为地方法院。就民事案件而言，其管辖范围为：一审且标的额在5000欧元以上的案件;针对下级法院(初级法院)的判决提起的上诉(家事案件、继承、不动产等其他登记案件除外)。
地区中级法院有若干三位法官组成的合议庭，但为了提高效率，大多数案件都由一位法官独任审理。所有提交地区中级法院的案件的当事人必须由律师代理。柏林地区中级法院，其规模为全国外各个地区中级法院最大，该法院一共有超过700名工作人员。目前，柏林地区中级法院的院长于2016年就职，是担任此职位的第一位女性。该法院在柏林有三个不同的工作地点，其工作相互独立。这次我们的调研地点为其中一个工作地点Tegeler Weg。
柏林地区中级法院与调解结缘源于2006年，在柏林政府司法行政部门的支持下，柏林地区中级法院尝试非主审法官对案件进行调解，也就是和解法官制度。从有数据的2008年至今，柏林地区中级法院调解工作的进展一直在国外各级法院中名列前茅。从2008年至2016年，每年主审法官在1600件左右的案件中向当事人询问他们调解的意向，其中约有30%的案件当事人双方均同意参与调解，此后调解程序启动。调解程序启动的案件中约有60%调解成功结案。那么，他们的调解到底是如何进行的呢?
调解的启动 主审法官将自己认为应当进行调解的案件转交给负责和解法官工作的行政部门。行政部门分案，之后接受案件的和解法官征求当事人的意见，是否愿意参与调解。只有在当双方当事人均同意的情况下，案件的调解程序才会启动。
首先，所有进入和解法官程序的案件大部分已经安排开庭日期，当事人在大部分情况下不会因为调解耽误诉讼;第二，双方当事人均同意调解程序的进行是调解开始的基础。根据2011年的数据，从当事人立案之日到案件进入负责和解法官工作的行政部门平均需要4.2个月。对当事人同意调解的案子，负责和解法官工作的行政部门一般需要2个月，而当事人不同意调解的案子的处理一般1个月，不会超过3个月。绝大部分进入调解的案件都在开庭前。第三，负责和解法官工作的行政部门会书面询问当事人(往往做决定的是律师)对调解的意向，如果双方均同意调解，调解进行;如果双方均不同意，调解不进行;如果一方当事人同意，一方当事人不同意，和解法官会根据自己对案件的判断决定是否与不同意的一方律师进行电话沟通。
调解的进行 第一，调解时间。根据国外法院调解权威格雷戈尔教授在2008年至2011年对柏林地区中级法院的实证研究的统计，平均下来，能成功达成调解协议的调解程序平均花费2.5小时左右，未成功的调解程序平均花费2.2小时。
第二，调解方法。和解法官均不对案件进行实质的评价，而是帮助和鼓励当事人和律师自己想出更适合的处理方法。比如，和解法官会问当事人，你希望从咱们的调解中得到什么结果(比如，更快地解决纠纷，或者和对方当事人保持好关系)等。和解法官虽然是经验丰富的法官，但是他们不会对案件的诉讼结果进行评价。反而，他们会归纳和总结当事人纠纷中(而不仅仅是诉讼中)的争点，引导双方当事人的谈判。这种方法与国外法官在诉讼中的促进当事人和解的性质是截然不同的。
在国外的诉讼调解中，法官积极从法律和事实上帮助当事人分析案件，甚至告诉当事人自己审判可能的结果。在这里要强调的是，国外的法官在诉讼调解阶段会仔细地斟酌自己的语言，可能他们对案件的分析很透彻，但是，他们不会告诉当事人这就是判决的结果(因为判决结果还没有确定)，而是小心地告诉当事人自己根据现有事实和法律对案件的判断。
第三，根据格雷戈尔教授的统计，大部分法官只进行一次调解，很少进行第二次调解，但是，柏林法官认为如果当事人需要，他们仍会进行第二次调解。
调解的结果 根据柏林地区中级法院2016年的数据，一共有1473件案件的当事人收到进行和解法官程序的提议，有509件案件进入调解程序，其中325件案件调解成功。按照莫特曼魏丽诗法官的说法，这是非常喜人的成绩。
法院会组织和解法官日，以供律师对法院的工作提供意见，律师们对我们的和解法官工作很满意。与此呼应，根据格雷戈尔教授的研究，法官、律师对和解法官的评价非常正面。他们认为，这种调解不仅为纠纷解决提供了好的方法，而且防止了以后纠纷的产生。
法官在民事中的调解能力
一、法官要具备较高的综合能力。
法官的综合能力也就是法官的综合素质。综合素质主要体现在法官要具有较好政治、业务素质和道德修养。作为一名好的法官，在审理民事案件过程中，首先要确定的政治立场和把握正确的政治方向，增强自身的政治敏锐性和鉴别力，同时还要具有强烈的社会公德、职业道德和家庭美德等道德意识。法官的这种综合素质集中体现在调解当中，比如向当事人递一杯水、让一个座位、说一声谢谢等等语言，而不是老百姓所说的那种门难进、脸难看的衙门作风，让纠纷当事人感受到法官热情和温暖，这样就打消了对法院的看法和顾虑，很容易使案件调解成功，顺立地促进双方当事人调解协议的达成。
其次、法官要有较好的业务素质。民事案件涉及的社会方方面面，没有较好的业务素质，很难促成调解，因此，法官业务素质应该体现在有广博的社会知识和法律知识，全面分析问题的能力，能透过现象看到问题的本质，作出正确的决断。
第三，法官要正确把握被调解人的心理活动，并根据当事人不同心理特点和接受能力适时进行调解。如：法官要通过听、观和交流等方法，对当事人的心理反应和接受能力，发表调解意见。所说的听就是听双方当事人诉说，了解案件基本情况，从而掌握当事人心理动态的一种调解技巧，也是法官的一项最基本素养。在调解中，当事人的心理最初都是不平衡的，这就要求调解法官要耐心听当事人的诉说，而让当事人的怒火尽量宣泄出来，然后给予充分的理解，使当事人的心理得到安慰和解脱之后，矛盾就化解了。比如，去年我在审理一起婚姻案件纠纷时，因为男方八年不常回家，不尽做丈夫和父亲的法定义务，母子俩在万般无奈的情况下，将自己的丈夫和父亲告上法院，要求丈夫和父亲尽扶养、抚养义务。在调解时，孩子的舅舅一进门就对孩子父亲情绪十分激动，大声宣泄，滔滔不绝地讲了40多分钟，当时我并没有去打断他们，而是耐心倾听当事人诉说，话讲完了，气也就消了，矛盾很快就化解了，最终即时审结了此案。所说的观也就是法官要察言观色，揣度双方当事人的态度和意见，适时地进行提示双方有无调解意愿，如果双方都有意愿，调解人员要马上当机立断，一鼓作气，抓紧制做文书，尽快送达，防止出现其他变故。比如：前年，我在审理赤峰铁路工务段诉一些单位侵害铁路线路纠纷一案时，立案时就快到年底了，为了尽快结案，我们就是采取了这种作法，就地送达、就地调解、就地制做法律文书，仅用3天的时间9起案件全部结案，使我们民事庭年终的结案率达到了100%。所说的交流就根据当事人的不同文化程度、不同性格，也就是老百姓所说的见什么人说什么话，要善于与他们沟通，拉进调解人员与他们的距离。
二、法官要具有较好的语言表达能力。
语言的表达既可以充分展现一名法官的成熟魅力，又能体现法官的修养。法官在主持调解过程中，语言运用得好与坏，不仅可以让双方当事人听了之后，产生好感，更主要的是有助于案件的顺利调解。同一个案件，用不同的法官来审理，效果是不一样的，有的法官说出来的话就很容易让当事人接受，有的法官说出的话让当事人听了之后就接受不了。这就要求法官在调解中要学会讲话，既要使调解语言符合法律规定，又要在讲话中要学会艺术地表达，切忌简单生硬。在清楚表达自己意见的同时，也要给双方当事人留有余地，不至于让当事人尴尬。特别是对受损害的一方当事人。在表达同情的同时，要学会引导被安慰者的情绪，让他们从奋怒的气氛中泄愤出来，理解安慰的话能够让双方当事人增强了对法官的信认和好感，这样就很容易拉近法官与当事人的距离，调解的难度也就会减小。由此可见，法官的语言表达能力，就是要准确、亲近、明朗、通俗的言语，使当事人能够听懂明白，容易让当事人愿意接受调解，以达到案件最佳的调解效果。
三、法官要有较高的撰写法律文书的能力。
一篇好的法律文书就是一篇好的论文，能体现法官的文化修养和内涵，制做文书的好与坏，同时也能直接影响裁判案件的质量。因此，要想提高撰写法律文书的能力，我认为，首先是多学，就是向一些写的好的审判人员学习，学习他的写法、他写法律文书的技巧。其次是多看，就是在看报纸或者看案例时，要将一些精选的部份收集起来，特别是法律文书的说理过程、事实的叙述、证据分析和好的法言法语等句子抄录在自己的笔记上，待以后遇到这样类型的案例能及时运用自如。再次是多写，就是在审判实践中遇到的一些问题要及时地写出来，不管是以论文的形式，还是以通讯报到的形式要及时写，反映情况，锻炼了自己动手的能力和逻辑思维能力，这样也就提高自己的写作水平。
四、法官要有高超庭审的驾驭能力。
在庭审辩论结束后，有一些案件的当事人为了碍于面子或者双方庭前对立情绪大表示不同意调解，基于一时放不下面子情况，法官要根据法律的有关规定在查明事实、分清是非的基础上，及时启动调解。对当事人说服教育，消除双方当事人的对立情绪，在事实和证据面前，分析判决和调解结案的利弊关系，使双方心悦诚服地达成调解。因此，庭审的驾驭能力简单地说就是法官的审判能力，驾驭能力的好与坏又直接影响案件的质量。当然，这就要求法官必须知法、懂法、精通法律，同时还要注重平时法学理论知识的基累，基累一些开庭当中遇到的实际问题和解决实际问题的能力，要多开一些标准庭、示范庭，积极创造开大庭，基累开庭经验，要多学一些优秀法官开庭所审理的经典案例，从中使实践与审判理论相结合，这样就可以不断提高法官庭审的驾驭能力和庭审的调解能力。
柏林中级法院调解取得成功的原因和面临的挑战
在整个司法体系较为保守的国外，调解仍属于新鲜事物。作为一个具有悠久法律传统的大陆法系国家，律师职业、法官职业在国外都发展地相当完善。调解制度想要进入这样一个高度组织化且有悠久传统的国家的司法体系，需要克服司法体系内外的固化印象，而且并不是所有体系中的人都对新兴的调解举双手欢迎。虽然欧盟的调解指令从立法上为调解这项制度在欧盟的发展扫清了障碍，国外的国内法修改也为调解进入法院体系铺平了道路，但是，这项制度如何实施，国外的各个法院仍有很大的自主权。 所以国外各地方法院实施的情况差异很大，很多国外法院一年只有不到1%的案件进入该程序。
然而，柏林地区中级法院对调解一直保持着很高的积极性，其运行也一直很顺畅。那么，哪些条件促使和解法官制度在柏林蓬勃发展呢?首先，离不开法院领导和组织对调解价值和理念的支持。我们在访问中了解到，以前年轻法官对参与调解的积极性较低，原因是对于这些年轻法官的考评和晋升，调解并没有被纳入考核标准中，其标准集中在传统的对法律的把握。但是，为了增加年轻法官的积极性，该法院正考虑将调解培训纳入考核标准中。另一个例子是法官的工作量。在柏林地区法院参与调解的法官的审判工作量可以得到10%至40%的减免，这对促进法官积极承担调解任务起到积极作用。
除了组织上的支持，当事人的信赖和律师的支持，对柏林的和解法官制度发展也至关重要。按照莫特曼魏丽诗女士的话说，在国外，一般民众对法官和医生都有极高的信任度。这也是和解法官相对于法院外的专业调解员的优势所在，民众天然相信法官是中立和公正的。
除民众的信任以外，律师的协助也起着重要作用。由于所有诉至柏林地区中级法院的案件都需要律师代理，大部分案件调解是否能够进行调解程序，其实都是律师说了算。律师的职业训练决定了他们思考的方式紧紧围绕着法律，他们在调解中的谈判也几乎是以法律为准绳的。但是，他们在一部分案件中能够支持并非以法律为标准的调解，来源于这部分律师在部分案件中对柏林法院调解理念价值的肯定。
柏林地区中级法院的调解发展也不是全无挑战。案源是一个很重要的问题，并不是所有的法官都支持这种新型的纠纷解决方式，有些法官更看重法官的审判功能，他们很少主动将案件交给和解法官。莫特曼魏丽诗法官需要经常和同事沟通，时时提醒他们将案件转给调解法官。
除此之外，国外的和解法官制度和法院外的调解员制度在立法之时就存在纷争。国外的法院很少有将案件转给法院附设的独立的调解员进行调解的。如何更好地处理和解法官制度与独立的调解员之间的案源分配问题，也是学界讨论的课题。
